jusbrasil.com.br
23 de Outubro de 2017

Cobrança indevida na sua conta de luz

Erro na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica – saiba o que fazer.

DEBONE & VASCONCELOS ADVOGADOS, Advogado
há 9 meses

Autor do texto: Leonardo Castro de Bone. Advogado. Pós-graduando em Direito Tributário e Processo Tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Membro da Comissão Especial de Direito do Consumidor OAB/ES. Membro da Comissão Especial de Estudos Tributários OAB/ES. E-mail: debone.adv@gmail.com.

Cobrana indevida na sua conta de luz erro na base de clculo do ICMS sobre energia eltrica saiba o que fazer

Não é novidade que passamos hoje por uma grave crise econômica. Para piorar, o verão chegou, e com ele o calor. Nessa época, o ar-condicionado aparece como salvador da pátria. No entanto, seu heroísmo acaba quando a conta de luz chega.

Para piorar a situação, os Estados têm cobrado o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) que incide sobre a conta de energia elétrica de forma errônea. Calcula-se, que o consumidor pague 10% a mais todo o mês por causa deste acréscimo ilegal na conta de luz.

O problema acontece porque o Estado não lança a tributação apenas sobre o valor da energia elétrica consumida, como deveria ocorrer. A base de cálculo inclui também a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST).

Ocorre que o gerador do ICMS, nos casos de energia elétrica, acontece no momento em que ela é efetivamente consumida pelo contribuinte. A TUST e a TUSD são tarifas cobradas que englobam as instalações, equipamentos e componentes da rede de transmissão e distribuição da energia até a residência do consumidor, portanto, são operações anteriores à consumação de energia. Ambas representam meio necessário à prestação desse serviço público, de forma que não caracteriza fato gerador do ICMS, não podendo ser incluída em sua base de cálculo.

A Lei Kandir (87/1996), que dispõe sobre quais operações e prestações de serviços o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços deverá incidir, não prevê a incidência de ICMS sobre uso de sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, caracterizando a irregularidade na cobrança de imposto ICMS sobre essa tarifa.

Com base nessa ilegalidade, muitos consumidores têm ingressado no judiciário e conseguido decisões favoráveis, contestando essa cobrança indevida. Na ocasião, o consumidor ingressa com uma ação de declaração de inexistência da relação jurídico tributária cumulada com repetição de indébito. Em outras palavras, é pedido que a justiça declare a ilegalidade na base de cálculo do ICMS, promova seu reajuste e a devolução dos últimos cincos anos (além do tempo que durar a ação), contados do ajuizamento da demanda.

A questão já chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já teve a oportunidade de analisar o tema em diversas ocasiões. Vejamos apenas alguns dos julgados:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.075.223 - MG (2008/0161184-5)

TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1135984 MG 2009/0073360-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2011)

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada. (Agravo regimental 2015/0320218-4)

O reiterado entendimento do STJ tem influenciado o entendimento de vários Tribunais, no sentido de se excluir da base de cálculo do ICMS os encargos da fatura de energia elétrica.

Além disso, mostra-se importante destacar outra irregularidade, mas ainda com isoladas decisões a favor. Nesse caso o STJ ainda não teve a oportunidade de se manifestar. Estou falando dos encargos setoriais.

Os encargos setoriais, como exemplo, a TFSEE, possuem a finalidade de prover recursos para o funcionamento da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica). Isto é, assim como a TUST e TUSD, também deverão ser afastados já que não se configuram como fato gerador do tributo, inexistindo, a rigor, hipótese de circulação de qualquer mercadoria.

No caso dos encargos, esses são alguns dos posicionamentos jurisprudenciais favoráveis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória e repetição de indébito. Pretensão à exclusão das tarifas (TUST) e (TUSD) e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a energia elétrica. Possibilidade. Entendimento pacificado do Superior. Tribunal de Justiça. Decisão agravada reformada. Antecipação da tutela concedida. Recurso provido. VOTO Nº 12326 10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2267487-47.2015.8.26.0000. COMARCA: SÃO PAULO 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA. JUIZ: ADRIANO MARCOS LAROCA

DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. TARIFA DE ENERGIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. TUSD E TUST. NÃO INCLUSÃO. PIS E CONFINS. INTEGRANTES DO VALOR DO SERVIÇO. CARÁTER ECONÔMICO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. - F DA LEI 9.494/97. JUROS DE MORA. A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1."Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada." (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012). 2. Ainda que seja a fornecedora de energia quem faça o recolhimento do ICMS (contribuinte de direito), ela repassa tais valores para o consumidor final e este é, por excelência, o sujeito passivo da obrigação tributária, ao passo que o ente estatal é quem se beneficia do recolhimento do tributo, haja vista se tratar de imposto estadual, conforme preceitua a Lei Complementar nº 87 de 1996. 3. Os componentes de custo da energia elétrica denominados TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica), que ainda engloba os encargos sociais, e TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica) não integram a Tarifa de Energia Elétrica consumida, representando os custos para distribuição e transmissão de energia elétrica, além dos encargos setoriais, não podendo integrar a base de cálculo do ICMS, que deve incidir apenas em relação à energia elétrica efetivamente consumida. 4. Não há ilegalidade na inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato de seu repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor, não possuindo caráter tributário, mas tão somente econômico. 5. A declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pelo artigo da Lei nº 11.960/09, foi parcial, não tratando da atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública em período anterior à expedição dos requisitórios, concluindo-se, portanto, que referido dispositivo legal continua em vigor na parte em que regula a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição dos requisitórios. 6. Os juros de mora, em se tratando de repetição de indébito tributário, incidem somente após o trânsito em julgado da condenação, consoante Enunciado nº 188 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça. 7. A teor do que dispõe o artigo 168, do CTN, o direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior prescreve em cinco anos, contados, no caso do ICMS, da data da extinção do crédito tributário. 8. Preliminares rejeitadas. Apelação e reexame necessário parcialmente providos. 3ª TURMA CÍVEL. APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO. Processo: 20150110513097APO (0012784-61.2015.8.07.0018) DISTRITO FEDERAL. Relatora: Desembargadora ANA CANTARINO

Onde está o erro?

Como demostrado, a base de cálculo do ICMS, ou seja, a soma dos valores sobre o qual se aplica a alíquota do imposto engloba a TUST, TUSD e os encargos. Essas tarifas não constituem venda de energia, logo, não são fato gerador do ICMS.

Conforme os precedentes jurisdicionais e a própria legislação, o ICMS somente incide nas operações que envolvem a comercialização (consumo) de energia elétrica para o consumidor final. Não é o caso da TUST, TUSD e dos encargos.

Como identificar?

Para facilitar a identificação do erro, vamos analisar a conta de Energia Elétrica de uma pessoa física no Estado do Espírito Santo (Concessionária EDP ESCELSA):

Cobrana indevida na sua conta de luz erro na base de clculo do ICMS sobre energia eltrica TUSD TUST e encargos setoriais saiba o que fazer

* Alguns dados foram preservados. Foram mantidos apenas os dados relevantes para a discussão em comento.

Em uma análise da conta de energia acima, percebemos que existe a cobrança indevida sobre a base de cálculo do ICMS, da seguinte forma:

Segundo os “Detalhes do valor faturado” percebemos os seguintes valores:

- Energia Elétrica: 114,02

- Transmissão: 4,91

- Distribuição: 48,87

- Encargos Setoriais:44,02

- Impostos/ Tributos: 106,56

Somando esses valores, temos o total de 318,38.

Logo acima desses valores, você poderá reparar que o valor de 318,38 foi utilizado para calcular a base de cálculo do ICMS, com uma alíquota de 25% (alíquota no ES para energia elétrica).

O valor cobrado a mais desse consumidor chega a aproximadamente 30 reais por mês.

Se esse valor for multiplicado por 60 (últimos 5 anos, devido a prescrição), teremos o total de 1.800 reais.

É importante ressaltar que o valor acima referenciado não está corrigido e não possui os valores do tempo que durar a ação.

Se sua conta possui esse equívoco, você está sendo cobrado de forma indevida.

Não estranhe algumas peculiaridades do cálculo, pois com a simples subtração dos valores não será possível chegar ao número correto, já que o ICMS é um imposto por dentro.

Quem pode pedir a restituição?

Tanto pessoa física quanto pessoa jurídica. No caso das pessoas físicas, a identificação pode ser simples, conforme foi demonstrado. No entanto, em grande parte das contas das pessoas jurídicas, o valor cobrado pela TUST, TUSD e encargos não vêm discriminado, sendo possível apenas perceber que ambos fazem parte do cálculo.

Quando a identificação não for clara, será necessário o auxílio de um advogado especializado na área para encontrar o erro e de um contador para chegar ao valor devido.

Qual o valor a ser restituído?

O consumidor poderá requer em juízo os últimos 60 meses (5 anos), contados da propositura da ação, cumulado com o tempo que durar a ação, até o trânsito em julgado.

Lembrando que esse valor será corrigido pela taxa SELIC.

Do que preciso para pedir a restituição?

Para entrar com ação é necessário buscar um advogado e levar até ele as contas pagas, cópias do RG e CPF e assinar uma procuração.

Com qual ação devo entrar?

Deverá entrar com uma ação declaratória de inexistência da relação jurídico tributária cumulada com a repetição do indébito.

Ressalto que para meus colegas advogados, a ação em comento é uma ação ordinária, logo, seu nome pouco importa, já que é nos pedidos que a declaração e a repetição do indébito podem ser feitos.

Qual o juízo competente?

A ação deverá ser pleiteada na Vara da Fazenda Púbica Estadual. Nas causas com valor de até 60 salários mínimos, a ação poderá ser proposta no Juizado Especial da Fazenda Pública Estadual, conforme o artigo da Lei 12.153/2009.

Além disso, nos termos do artigo 52, parágrafo único do CPC/15, a ação poderá ser proposta no foro do domicílio do autor ou na capital do respectivo ente federado.

Posso entrar com uma liminar?

Sim. É possível requerer tanto na urgência quanto na evidência. No entanto, como qualquer liminar em matéria tributária, merece atenção desdobrada.

Ressalto que as explicações a partir desse ponto, ficam mais complexas e as faço apenas para meus colegas advogados.

Bom, qualquer medida liminar merece cautela. Sua reversibilidade no mérito é possível, por mais que a questão tenha prova documental suficiente e grande posicionamento jurisprudencial favorável.

As liminares em matéria tributária são ainda mais complicadas, pois se a antecipação de tutela for concedida e posteriormente revogada, a empresa deverá pagar a diferença acrescido de juros e multa. Uma forma de fugir da aplicação de juros e multa é depositar mês a mês os valores, que poderão ser levantados se a empresa lograr êxito ou convertidos em renda pelo Estado, no caso contrário.

Como já percebeu, a decisão não é fácil e o cliente que deve toma-lo, sempre com base nas explicações do profissional que irá orientá-lo. Há empresas que a situação financeira é calamitosa, e uma medida liminar nesse sentido ajudaria em muito na sobrevivência do negócio, como uma tentativa derradeira de respirar. Nesses casos a empresa não se importa com possíveis consequências.

No entanto, se a empresa não passa por dificuldades financeiras e possui tal dúvida, recomendo sempre que não opte pela liminar, pois como já dito, com o ajuizamento da demanda já asseguramos a prescrição dos últimos 5 anos, além de requerer os meses/anos do posterior ajuizamento até a decisão transitada em julgada.

Contra quem devo entrar?

A ação deverá ser proposta contra o Estado que está efetuando a cobrança indevida, uma vez que a Concessionária de Energia Elétrica é apenas encarregada de repassar os valores, não compondo a relação jurídica tributária.


[1] O conteúdo deste arquivo é de propriedade intelectual do autor e a reprodução no todo ou em parte sem a autorização implica em ilícito penal e civil.


Leonardo Castro de Bone [1]. Pós-graduando em Direito Tributário e Processo Tributário pela FDV/ES. Membro da Comissão Especial de Estudos Tributários e da Comissão de Direito do Consumidor OAB/ES.

24 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Link de texto com 50 mil acessos: http://marciliodrummond.jusbrasil.com.br/artigos/417396379/cobranca-indevida-na-conta-de-luz-saiba-se-sua-conta-vemamais

Auxílio para as Ações do ICMS na conta de luz: mhgd.ufmg@gmail.com continuar lendo

Estimado Dr. Marcilio, boa tarde, você detem de alguma planilha em excel ou similar para apuração e atualização dos valores? Para contatos, disponibilizo meu e-mail: advjoaovieira@gmail.com continuar lendo

Também há outro fator que os Doutores se esquecem, quando pagamos qualquer conta com atraso, os juros e multa esta sobre tudo, (o total) o que é ilegal, pois o correto é somente sobre o valor apurado taxa como o da luz para o município não devem ser cobrados multa e juros. Se prestar atenção podem encontrar também valor do PIS e Cofins com lançamento a maior do que se deve. E para finalizar tantas irregularidades peguem o valor de suas contas e façam a multiplicação sobre o percentual que está descrito nas faturas e verifiquem se o valor cobrado não está com arredondamento, isto mesmo arredondamento sempre para mais, o que é proibido tanto pela ANEEL como pela LEI FEDERAL DO PLANO REAL.. Haja ação contra estas empresas, aqui na região de Bauru SP a CPFL responsável pela distribuição e operação nos ultimos 5 anos só com o arredondamento sempre em seis meses por anos consegue arrecar mais de R$95.000,00 livre e tenho que ouvir que é tudo repassado para o governo. Ah tá. me aguarde. Brasil com Lei que ninguém segue. continuar lendo

Por favor, Dr. Leonardo, poderia ponderar sobre as custas para o ingresso? continuar lendo

Dr., em relação as custas iniciais, isso irá depender.

Em sede de juizado, a princípio não temos custas judiciais (somente se for preciso ingressar com recurso).

Na justiça comum, eu divido a resposta em duas: 1) Se você juntar todas as contas com o valor que deve ser restituído, o valor das custas iniciais será com base no valor a ser restituído, que será o valor da causa; 2) Se você não juntar as contas inicialmente e optar por juntar apenas em liquidação de sentença (o é plenamente possível), recomendo atribuir um valor fictício para fins fiscais (por exemplo, R$ 1.000, R$ 10.000, etc). continuar lendo

Precisando de laudo descritivo - atendimento@aldconsultoria.com.br - www.aldconsultoria.com.br - continuar lendo